Quando é que um criptoativo pode ser considerado um valor mobiliário?

Nem todos os criptoativos são fiscalmente tratados da mesma forma. O Código do IRS separa expressamente a alienação de criptoativos que não constituam valores mobiliários das restantes operações sobre valores mobiliários. Esta distinção é decisiva porque a exclusão de tributação associada à detenção durante pelo menos 365 dias só pode funcionar dentro do regime específico dos criptoativos que não sejam valores mobiliários. Mas como saber se um determinado token é, ou não, um valor mobiliário? A resposta não depende do nome comercial do ativo, nem do simples facto de utilizar blockchain. A qualificação deve ser efetuada caso a caso, olhando para os direitos económicos e jurídicos que o token efetivamente representa.

Uma primeira triagem prática

O quadro seguinte não substitui a análise jurídica do criptoativo, mas ajuda a identificar os sinais que devem ser verificados antes de aplicar o regime fiscal dos criptoativos.

Exemplo 1: uma “ação transformada em token”

Imagine-se uma sociedade que emite tokens através de blockchain e em que cada token confere ao respetivo titular uma participação no capital, direito a dividendos, direito de voto e direito a uma parcela do património em caso de liquidação. A tecnologia utilizada não altera a substância económica. Se os direitos incorporados forem equivalentes aos de uma ação, o criptoativo pode ser qualificado como instrumento financeiro/valor mobiliário. As orientações da ESMA adotam precisamente esta lógica de “substância sobre a forma”.

Exemplo 2: uma obrigação tokenizada

O mesmo raciocínio se aplica à dívida. Se uma empresa obtiver financiamento através da emissão de tokens que representem uma obrigação de reembolsar capital e pagar juros ou outra remuneração, deve analisar-se se economicamente estamos perante um instrumento semelhante a uma obrigação ou outro título de dívida. Colocar uma obrigação numa blockchain não deixa, por esse motivo, de poder fazer dela uma obrigação para efeitos jurídicos e regulatórios.

E os chamados utility tokens?

Um token que sirva essencialmente para aceder a uma plataforma, desbloquear funcionalidades, adquirir serviços ou obter descontos, sem atribuir direitos financeiros equivalentes aos de ações, obrigações ou outros instrumentos financeiros, tenderá a não ser considerado valor mobiliário apenas por poder aumentar de preço. A mera expectativa de valorização futura do token, isoladamente considerada, não é suficiente para o transformar num valor mobiliário.

O whitepaper pode revelar muito

A documentação da emissão, nomeadamente o whitepaper, é uma peça essencial. Deve verificar-se se o emitente atribui direitos a rendimento, pagamento de juros, participação em lucros, direitos societários, reembolso de capital ou outros compromissos que aproximem o ativo de um instrumento financeiro tradicional. Assim, a análise deve incidir menos no rótulo comercial e mais nos direitos, obrigações e compromissos económicos efetivamente associados à emissão.

Três critérios europeus especialmente úteis

As orientações da ESMA, destinadas a distinguir os criptoativos abrangidos pelo MiCA daqueles que já são instrumentos financeiros ao abrigo da MiFID II, identificam três elementos particularmente úteis quando se analisa se um criptoativo pode assumir a natureza de valor mobiliário negociável:

1. Não ser um mero instrumento de pagamento.

2. Pertencer a uma classe de instrumentos, isto é, apresentar um grau de padronização e intercambialidade com outras unidades.

3. Ser negociável no mercado de capitais, não sendo indispensável, para este efeito, estar admitido numa bolsa tradicional.

Estes critérios não funcionam isoladamente: é necessário que os direitos representados pelo token sejam comparáveis aos próprios de ações, obrigações ou outros instrumentos abrangidos pela legislação dos mercados financeiros.

O MiCA ajuda a perceber a fronteira

O Regulamento europeu MiCA foi construído precisamente sobre esta separação. Os criptoativos que já sejam instrumentos financeiros ficam fora do regime MiCA, porque já estão sujeitos ao quadro europeu dos mercados financeiros, nomeadamente à MiFID II. O princípio subjacente é o da neutralidade tecnológica: uma ação, obrigação ou derivado não deixa de o ser apenas porque é representado através de DLT ou blockchain.

O que muda no IRS?

O nome do token não decide o imposto

Conclusão prática

A exclusão de tributação após 365 dias não é uma isenção aplicável indistintamente a tudo aquilo a que o mercado chama “crypto”. Antes de a aplicar é necessário verificar se o ativo é efetivamente um criptoativo abrangido pelo regime fiscal específico ou se, pelas características e direitos que incorpora, constitui juridicamente um valor mobiliário. A qualificação não depende do nome ou da tecnologia utilizada, mas da substância do ativo. Em situações híbridas ou pouco claras, a análise do whitepaper, dos direitos atribuídos ao investidor e das orientações da CMVM e da ESMA é indispensável antes de assumir o tratamento fiscal.

Fontes

Código do IRS - artigo 10.º (Portal das Finanças); Código dos Valores Mobiliários - artigo 1.º (Diário da República); CMVM - Informação ao investidor sobre criptoativos e qualificação como valores mobiliários; ESMA - Guidelines on the conditions and criteria for the qualification of crypto-assets as financial instruments; Regulamento (UE) 2023/1114 - MiCA (EUR-Lex)

Nota: este capítulo tem natureza informativa e não substitui a análise jurídica e fiscal das características concretas de cada criptoativo ou emissão.